La jurisdicción especial para la paz, una posibilidad de fortalecer el pluralismo jurídico en Colombia

La Jurisdicción especial para la Paz, componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición – SIVJRNR, contiene como elemento transversal el capítulo étnico. En este capítulo se reconoce entre otros  aspectos, el que los pueblos étnicos y en especial los pueblos indígenas, fueron víctimas del conflicto armado, además, que las afectaciones a estos sujetos colectivos tienen otras causas de carácter histórico, como la expropiación de sus territorios, la imposición de modelos económicos, el esclavismo y la exclusión social[1]; el conflicto, unido a estos otros elementos, dejó como resultado el debilitamiento de sus cosmovisiones, sistemas y estructuras de gobierno propio, así como de la pobreza en la que están actualmente sumidos muchos de ellos. 

 Bajo estas premisas, se  plantea que en el proceso de implementación de la Justicia Transicional, se debe armonizar la J.E.P. con el ejercicio de la Jurisdicción especial indígena – J.E.I y con los derechos reconocidos a los pueblos indígenas a fin de que la aplicación de la Jurisdicción para la paz sea una nueva oportunidad de reconocimiento del pluralismo jurídico y que no se convierta en una nueva negación a la autonomía jurisdiccional de las autoridades indígenas, como lo ha sido el sistema judicial ordinario hasta el día de hoy. 

 Reconocimiento de la J.E.I. en Colombia. 

Tanto el convenio 169 de la O.I.T. como la Constitución Política de Colombia, reconocen a los grupos Étnicos el derecho a tener y aplicar sus propios sistemas judiciales, lo que a su vez genera obligaciones  al Estado Colombiano como son las de respetarlos y fortalecerlos .

De un lado, El Convenio 169 de la O.I.T., establece en los artículos 9º y 10º que los estados deben respetar las normas y procesos consuetudinarios que ancestralmente han utilizado los pueblos para regular las conductas consideradas como faltas o delitos en que incurren sus integrantes y que si un tribunal externo debe pronunciarse sobre estas faltas, le asiste la obligación de tener en cuenta sus costumbres sobre la materia específica, además de sus características económicas, sociales y culturales, y que preferiblemente se debe aplicar correctivos diferentes a el encarcelamiento[2]. Por su parte, el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia reconoce que las autoridades indígenas pueden ejercer jurisdicción dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, en el marco de la Constitución y las leyes, además establece la expedición de una ley de coordinación entre estas dos jurisdicciones. Sin embargo, han transcurrido más de 26 años de promulgación de la Constitución de 1991 y otros tantos de la entrada en vigencia de la Ley 21 de 1991 que incorpora el convenio 169 de la O.I.T. a nuestro ordenamiento jurídico y aún no se ha expedido dicha norma de coordinación jurisdiccional. Por tanto,  este aspecto tan importante se ha dejado al gobierno de los jueces, es decir, que a falta de regulación normativa, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Corte Constitucional les ha correspondido definir en acciones de definición de competencias y en acciones constitucionales,  en qué casos y bajo qué circunstancias las autoridades indígenas pueden o no ejercer dicha jurisdicción. 

En estas decisiones la Corte Constitucional ha tomado una postura mayoritariamente favorable a la autonomía judicial de los pueblos indígenas, sin embargo, en dichas decisiones no han participado sus autoridades tradicionales, organizaciones representativas o los mismos pueblos desde otras estructuras propias, por lo que se puede afirmar que no se ha dado un verdadero diálogo intercultural en el marco del principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural y del pluralismo jurídico que de este se deriva.

Con la incorporación del componente étnico en los acuerdos de la Habana, y la inclusión de éste en el espíritu del acto legislativo 01 de 2017, se abre una nueva oportunidad para que en todo el ejercicio que deriva la aplicación de la Justicia Transicional y en especial en la expedición de la Ley estatutaria de la J.E.P.,  se desarrollen e incorporen elementos importantes de respeto a la autonomía judicial y de gobierno propio de los pueblo indígenas. Para ello se recomienda el establecimiento de procesos, protocolos e instrumentos de coordinación entre las dos Jurisdicciones, como garantía para lograr la reparación integral individual y colectiva de los pueblos indígenas y las personas de estos individualmente considerados. El no hacerlo podría implicar que en estos territorios no se logren los objetivos planteados por el SIVJRNR, de hacer énfasis en las medidas restaurativas para que preferentemente se busque la restauración del daño causado a las víctimas afectadas por el conflicto y especialmente para acabar la situación de exclusión social que se les haya provocado su victimización, atendiendo principalmente la dignidad de las víctimas, la aplicación integral para garantizar la justicia, la verdad y la no repetición. 

Participación de los Pueblos Indígenas en la aplicación de la J.E.P. 

 Es fundamental recordar que los pueblos indígenas de manera general han planteado que la guerra los victimizó no solamente por las afectaciones a sus territorios y sus integrantes, sino además porque el reclutamiento forzado, la imposición de ideologías que justifican la guerra, el señalamiento tanto del gobierno y de grupos al margen de la ley, quienes los acusaban públicamente de pertenecer o apoyar uno u otro bando, hizo que fueran estigmatizados y ubicados como actores del conflicto. Esto atentó contra su dignidad y en gran medida desdibujó sus estructuras de gobierno propio, debilitó las posibilidades de ejercer justicia bajo sus normas y procedimientos ancestrales, inclusive afectó sus espacios y prácticas espirituales; por tanto, la reparación integral a este daño implica contar con la mirada y participación activa de ellos como víctimas, que les permita recuperar la legitimidad institucional propia y no que en sus lugar se vea a la J.E.P., como un actor  externo que pretende desde una mirada  externa y de pronto hegemónica solucionar sus problemas de identidad, gobernabilidad o legitimidad, mediante un sistema jurídico transitorio.

Por ello se propone que en la aplicación de la Justicia Transicional, se tenga en cuenta la participación efectiva de los pueblos indígenas, sus organizaciones representativas y sus autoridades tradicionales, esto sólo se logra mediante un proceso constante, de articulación y relacionamiento mutuo que puede darse en las etapas preparatorias y de ejecución de la J.E.P, en estas etapas podemos resaltar que: 

a)     En aplicación de la consulta previa, libre e informada[3] de la Ley Estatutaria de la jurisdicción Especial para la paz y demás nomas pertinentes y reglamentarias que se expidan, se hace necesario permitir la participación amplia de las autoridades tradicionales de los pueblos y sus organizaciones representativas, en todas las etapas de preparación, formulación, presentación, discusión, aprobación y conciliación de estas normas, para que ellos tengan las posibilidades de incluir elementos conceptuales buscando que la norma esté trasversalisada por el espíritu de sus pensamientos ancestrales y refleje la realidad multicultural de la Nación Colombiana.  

b)    Además de los elementos conceptuales, la Ley Estatutaria debe incluir las estrategias que permitan que en los procedimientos donde se requiera desarrollar acciones con los pueblos indígenas como víctimas o como autoridades jurisdiccionales tradicionales, estén reflejadas sus estructuras propias de gobierno. Por ejemplo, para tomar decisiones sobre las amnistías e indultos de indígenas que participaron del conflicto como victimarios de su propio pueblo y fueron objeto de  aplicación del correctivo o remedio de encarcelamiento por las comunidades y autoridades indígenas, se requiere la apreciación de estas autoridades indígenas respecto del grado de afectación y el factor objetivo, de la falta por la que fueron sancionados y así tener este elemento a la hora de determinar si hay lugar o no al beneficio. Otro ejemplo, podría ser en cuanto a los condenados por la  justicia ordinaria como partícipes del delito de rebelión y solicitan acogerse a la J.E.P., por considerar que como partes de un pueblo indígena fueron constreñidos a participar del conflicto o hubo reclutamiento forzado, en este caso las asambleas comunitarias y las autoridades podrían aportar elementos importantes para determinar si esas condiciones se dieron o no, con lo cual en una u otra circunstancias el tratamiento sería diferente para la justicia transicional.

c)    Para definir los conflictos de competencias entre la J.E.P. y la J.E.I., el acto legislativo 01 de 2017,establece la participación de las autoridades indígenas que conocieron o pretenden conocer un  asunto en particular, lo que implica la construcción de protocolos con cada pueblo ya que las autoridades indígenas no actúan como individuos autónomos sino como representantes del sujeto colectivo. Se requiere entonces, que las rutas para la construcción de estos protocolos estén previamente predefinidas, así como establecidos los responsables de su funcionamiento[4]. 

d)    Para la relación entre J.E.P. y J.E.I., se debe reconocer que el significado del Conflicto armado no es el mismo en los territorios indígenas que para el resto de la sociedad. Y que al interior de dichos territorios y población, las afectaciones también han sido multifactoriales y con impactos diferenciales entre las regiones y pueblos. 

Esto significa que el conflicto armado no se desarrolló por los mismos factores socio-económicos y políticos entre las distintas regiones del país; los actores no fueron los mismos de una región a otra, las modalidades del delito tampoco, ni las fuentes económicas que alimentaron el conflicto son las mismas de un lugar a otro; ello expresa que existen multiplicidad de categorías de víctimas y en consecuencia de victimarios. 

La acción de la Jurisdicción especial indígena frente a hechos y actores involucrados en el conflicto armado, tampoco ha sido de un tenor homogéneo, entre otras razones, por las distintas capacidades organizativas y políticas de los Pueblos indígenas y por la forma como se desarrolló el conflicto en su territorio. Por ejemplo, frente a hechos violentos en el marco del conflicto armado, una ha sido la actuación de las autoridades indígenas en regiones como el Norte del Cauca y otra muy distinta en Pueblos como el Nukak en el Guaviare, a pesar de ambos contar con el mismo derecho constitucional a ejercer la J.E.I. y que los efectos del conflicto armado han sido graves en ambas regiones.   

e)    El SIVJRNR establece que las víctimas están llamadas a ser parte en el proceso de desarrollo de este sistema. Los pueblos indígenas como víctimas más relevantes del conflicto armado, tienen el derecho convencional y constitucional de ser parte constructora de la ruta de reconciliación, y sus autoridades tradicionales de ser partícipes de alguna decisiones que se tomen desde el componente de la J.E.P., esto aunado a que Colombia en el marco del Decenio Internacional de Acercamiento de Culturas (2013-2022), iniciativa del Sistema de Naciones  Unidas, tiene el compromiso estatal de fomentar el diálogo intercultural e interreligioso y la promoción del entendimiento y la cooperación al servicio de la paz. Para este propósito en la próxima década se orientará este tema por los lineamientos planteados por la UNESCO, institución coordinadora del Decenio, que ha propuesto la implementación del diálogo intercultural como mecanismo para alcanzar la paz y la reconciliación. La J.E.P., tiene aquí todo un espacio de acción pero también una motivación importante para incluir a las autoridades indígenas como sujetos activos dentro de los procesos que se tramiten por esa jurisdicción, no hacerlo implicaría enviar un mensaje equivocado, respecto del método para el reconocimiento que debe hacerse a los pueblos indígenas en cumplimiento de los objetivos del Decenio. 

f)     Para lograr el seguimiento y monitoreo del SIVJRNR, en los territorios indígenas, se hace necesario definir indicadores de goce efectivo a la reparación integral y transformadora de los pueblos indígenas, para ello se requiere una construcción concertada de dichos indicadores y unas responsabilidades de los operadores jurídicos de la J.E.P., para suministrar los insumos que permitan hacer el seguimiento y para rectificar las acciones cuando los resultados indiquen que así debe hacerse. Estos indicadores podrán concertarse en la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas (CDDHHPI) y en la etapa preparatoria y reglamentaria se recomienda disponer los recursos para su operatividad. 

g)    Las personas indígenas que acudan o sean vinculadas por la J.E.P., y pertenezcan a un pueblo indígena con tradición lingüística propia tienen derecho a contar con un intérprete  pertinente, además de una defensa o representación técnica jurídica adecuada y el acompañamiento cultural de sus autoridades tradicionales como mecanismo para garantizar el debido proceso. 

h)   Los centros de resocialización que tienen los pueblos indígenas, son escenarios adecuados para el cumplimiento de algunas medidas que impondrá la J.E.P. a los indígenas involucrados en el conflicto armado. Es preciso, entonces, fortalecer su funcionamiento y establecer mecanismos de coordinación para la verificación del cumplimiento de dichas medidas a la vez que en estos espacios se trabaja en la armonización de las personas a través de su recuperación cultural. 

i)     En los procesos de formación del personal que estará a cargo de operar la J.E.P, desde las diferentes esferas, deberá incluirse temas de capacitación amplia sobre sistemas jurídicos indígenas, cosmovisiones de los pueblos, interculturalidad y multiculturalidad, estructuras de gobierno propio de los pueblos indígenas, territorialidad indígena, además de las líneas jurisprudenciales que han desarrollado los derechos fundamentales de los pueblos indígenas a la autonomía, el autogobierno y la autodeterminación. 

Similitudes entre el la J.E.I y la J.E.P. 

En varios espacios de discusión se ha expresado sobre las posibles contradicciones que pudieran presentarse entre las dos jurisdicciones, sin embargo, desde la naturaleza misma de los dos sistemas, son más las similitudes que las diferencias, pues, tanto la J.E.I. como la J.E.P., tienen un origen constitucional y parten del reconocimiento de una realidad concreta de la sociedad y por lo tanto, imprimen una particularidad a la estructura estatal de Colombia.  

La J.E.I. parte de reconocer la preexistencia de sociedades y culturas desde antes de la conformación de la República de Colombia y que tales sociedades tienen sistemas de valores distintos y en consecuencia le imprimen al Estado el principio de la diversidad. Por su parte, la J.E.P. surge de la necesidad de incorporar salidas institucionales al Derecho a la Paz como bien superior partiendo de reconocer la existencia de desigualdades y causas estructurales del conflicto armado. Ambas son realidades ineludibles y en consecuencia definen la forma y el funcionamiento de la estructura estatal, en particular de la administración de justicia, además como ya se ha anotado, el conflicto armado de cuya búsqueda de resolución surge la J.E.P., se desarrolló en gran parte,  en los territorios donde las pueblos tienen el derecho a ejercer la J.E.I. 

La J.E.P, en cumplimiento de los acuerdos de la Habana y teniendo como objetivos: satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas[5], se constituye en una justicia restaurativa más que sancionatoria. Este elemento es igualmente connatural a todos los sistemas de justicia de los pueblos indígenas, donde se persigue más que la imposición de una sanción, el retorno del equilibrio perdido con la comisión de conductas reprochables por las comunidades o que generan desarmonía en el territorio y en la sociedad. Muestra de esta similitud, es tal vez que los críticos de estos sistemas plantearon como hechos de impunidad la imposición de algunas  medidas sancionatorias  en el SIVJRNR que se alejan de la imposición de altas condenas privativas de la libertad, igual han sido las críticas recibidas, tal vez desde esos mismos sectores a los correctivos o sanamientos impuestos por algunos pueblos, a indígenas que transgreden las normas propias,  tildándolas de insuficientes, irrisorias o impunes. 

Posibles colisiones de competencias. 

Las organizaciones indígenas que hacen parte de la mesa permanente de concertación, hicieron un listado de situaciones en las que se prevé, habrá conflicto de competencias entre la J.E.I. y la J.E.P., para que sean tenidas en cuenta en la construcción de la Ley estatutaria de la J.E.P., las cuales se resumen así: 

Se entiende que existe conflicto de competencia entre la JEI y la JEP, cuando en el marco de su ejercicio jurisdiccional, las dos jurisdicciones se consideren de manera simultánea competentes para conocer del caso, por tratarse de una persona indígena en calidad de procesada; cuando las víctimas corresponden a los pueblos y comunidades indígenas, por hechos y conductas cometidas con ocasión del conflicto armado, de manera directa o indirecta, o por factores subyacentes o vinculados al mismo; o cuando las decisiones de las autoridades indígenas, en ejercicio de sus facultades y competencias establecidas en el artículo 246 de la Constitución Política, pretendan ser objeto de revisión de la JEP. 

a) Los indígenas que sean convocados o que acudan de manera voluntaria a la JEP y que tienen la posibilidad de acogerse a uno de los dos procedimientos fijados por el mecanismo, es decir, reconocimiento de la verdad o ausencia del mismo.

b. Los indígenas respecto de los cuales se encuentren elementos suficientes sobre su presunta participación en conductas no amnistiables o indultables de competencia de la JEP, o en los que la persona niegue su participación en los hechos. 

c. Los indígenas y no indígenas presuntamente responsables, o condenados por conductas graves en el marco del conflicto armado, contra los derechos de los pueblos indígenas, sus comunidades e integrantes. 

d. Los indígenas y no indígenas que no reconozcan o reconozcan de manera incompleta conductas cometidas en contra de los derechos de los pueblos, sus comunidades y/o integrantes. 

e. Las personas indígenas o no indígenas que presenten solicitud para anular su responsabilidad penal o extinguir una sanción adoptada por autoridades indígenas frente a conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.

f. Las personas a quienes la Sala de Amnistías e Indultos, sean estas investigadas o condenadas, considere otorgar una amnistía o indulto por conductas cometidas contra pueblos indígenas, sus comunidades o integrantes. 

g. Los indígenas convocados por la JEP y se muestren renuentes a comparecer. 

h. Los indígenas que decidan de manera autónoma rendir versión libre.

i. Las demás consideradas o cobijadas por las facultades jurisdiccionales establecidas en el artículo 246 de la Constitución Política[6]. 

Como se puede apreciar, existe una posibilidad importante para que en la aplicación de la Justicia transicional, se pueda fortalecer el pluralismo jurídico a través del diálogo intercultural y el reconocimiento a los pueblos indígenas de su legado histórico a favor de la Paz y la reconciliación de la Nación Colombiana. Oportunidad que de ser aprovechada enriquecería el mismo sistema jurídico nacional, con elementos transformadores de los paradigmas punitivos que nuestro país instauró casi desde la conformación de la república y que tal vez no han aportado como debieran a la legitimidad de las estructuras judiciales y del estado mismo ya que pueden ser inoperantes, inadecuadas por desconocimiento de la realidad histórica, cultural y social en la que hemos vivido. 

Finalmente la implementación del SIVJRNR, será la vía mediante la cual la sociedad Colombiana podrá saber qué pasó realmente en los territorios, las causas del conflicto, las verdaderas consecuencias, los actores visibles y los no visibles, las fuentes con las que se financió el conflicto y esa verdad es importante en la medida en que sirve de instrumento para construir las bases de una sociedad tolerante que pueda aprender a tramitar las diferencias por las vías del diálogo y la concertación.

ERNESTO PERAFAN ECHEVERRI

[email protected]

Apoyo Jurídico organizaciones indígenas

Este documento tuvo el apoyo del Abogado Miller Hormiga del CRIC y del equipo indígena de la M.P.C.